Mantenimento del figlio maggiorenne: il cambio di rotta della Cassazione Un’innovativa decisione della Suprema Corte smantella una quantità di stereotipi giurisprudenziali, restituendo ai figli centralità e riconoscendo loro piena affidabilità (ord. 17183/2020)

La fattispecie

Un’ordinanza della Suprema Corte (testo in calce), apparentemente mirata solo a porre dei limiti temporali al diritto dei figli maggiorenni ad essere mantenuti dei genitori, in realtà prende una netta posizione, fortemente innovativa, su una quantità di aspetti direttamente e indirettamente collegati al mantenimento dei figli di qualsiasi età, ai diritti-doveri dei genitori e all’affidamento condiviso. L’analisi, accuratissima ed ampia, ricchissima di spunti, finisce in tal modo per scardinare molti dei precedenti assunti della giurisprudenza, nonché della stessa Corte di Cassazione: e di notevole rilievo. In altre parole, l’ordinanza 17183/2020 a parere di chi scrive rappresenta una tappa fondamentale nell’interpretazione delle norme sull’affidamento, suggerendo applicazioni sotto molti profili ben più vicine al pensiero e alle intenzioni del legislatore del 2006.

In sostanza il ricorso (respinto in toto), presentato dalla madre di un figlio di 33 anni con lei parzialmente convivente e in condizioni di lavoro precario, intendeva sostenere la tesi che non esiste limite di età al diritto di un figlio maggiorenne ma economicamente non autosufficiente a continuare a tempo indeterminato a ricevere un contributo economico del genitore in precedenza obbligato a versare un assegno in suo favore; nonché a mantenere il godimento della casa familiare.

La rilettura dell’art. 337 septies c.c.

Salta immediatamente agli occhi che un simile approccio sembra mettere in relazione quel figlio solamente con il genitore onerato monetariamente, nulla dicendo sugli obblighi dell’altro genitore, che è da intendersi come quello che era stato indicato come “collocatario” prima del raggiungimento della maggiore età. Pertanto il primo dubbio che viene al lettore è: se un figlio, ad esempio studente universitario fuori sede e fuori corso da anni, avesse per motivo di studio cessato qualsiasi tipo di convivenza con entrambi i genitori – e dunque anche con il già “collocatario” – quest’ultimo si sarebbe rivolto alla Suprema Corte per ottenere l’imposizione senza limiti di tempo di un contributo in denaro anche nei propri confronti? Certamente no. Anche perché consolidata giurisprudenza aveva finora concesso al genitore già “collocatario” il diritto di continuare ad esigere il versamento a proprie mani dell’assegno destinato al mantenimento del figlio divenuto maggiorenne, procedendo iure proprio e non ex capite filiorum (ex pluris Cass. 24989/2010). Già questa prima considerazione mostra i gravi limiti dell’attuale prevalente applicazione della legge 54/2006. Il motivo, infatti, per cui quel genitore si sarebbe ben guardato dallo sporgere reclamo sta nel fatto che i suoi obblighi economici si considerano interamente assolti in base agli oneri legati alla convivenza, pur se questa sia di un sol giorno al mese: ciò che conta è essere designati “collocatari”. Ovvero si presume che quel figlio quando era ancora minorenne e in regime di affidamento condiviso non abbia avuto rapporti di convivenza significativi con uno dei due genitori. Come dimostra il permanere non solo nella terminologia, ma anche in fatto e nel riconoscimento di una serie di diritti, del cosiddetto “diritto di visita”.

La stranezza e la non plausibilità di un modello di questo tipo (incredibilmente dominante) acquista la massima evidenza quando quel figlio diventa maggiorenne. A quel punto, infatti, essendo venuto meno l’affidamento con tutti i suoi contenuti, essendo il figlio libero, in quanto maggiorenne, di muoversi tra le abitazioni dei due genitori senza alcuna regola e fuori da qualsiasi prescrizione è in linea di principio, ovvero concettualmente, impossibile definire un genitore “convivente”. Al più “co-residente”, circostanza, però, meramente anagrafica e non sostanziale. Si potrà obiettare che questo vale, tuttavia, solo teoricamente, perché in pratica quel figlio a quel punto avrà probabilmente adottato e consolidato un solo riferimento abitativo. Un’affermazione del genere, indubbiamente di pe sé plausibile, appare tuttavia priva di pregio giuridico (non si costruiscono norme, che devono valere erga omnes, su base statistica) e neppure valida per giustificare una simile applicazione di un affidamento che doveva essere condiviso. Dimostra soltanto le deteriori conseguenze dell’applicazione asimmetrica e sbilanciata di un istituto nato per evitare squilibri nella vita dei figli dopo la separazione dei genitori.

Comunque, la siderale distanza alla quale si pone l’ordinanza rispetto alla precedente giurisprudenza risalta con maggiore evidenza dalla diversa lettura dell’art. 337 septies c.c.: “Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto”. Una formulazione della norma certamente non felice. Anche se il riferimento all’assegno sembra contrastare con il suo ruolo residuale previsto dall’art. 337 ter comma IV (viene disposto solo “ove necessario…”) sgomentava la presenza del verbo servile (“può disporre”), che alla lettera poteva significare che in assenza di tale disposizione (a discrezione del giudice) il figlio potesse restare scoperto. Un primo dubbio che tuttavia è stato sistematicamente ignorato, nella automatica prosecuzione del regime precedente. A dispetto di alcune voci iniziali – purtroppo immediatamente soffocate da posizioni contrarie. Ad es., Selene Pascasi (www.filodiritto.com del 24 febbraio 2006) scrive “Per la prima volta si fissano due punti fermi relativamente agli oneri economici verso il figlio maggiorenne: in primis si afferma la non automaticità dell’obbligo di mantenimento e, in secondo luogo, si chiarisce che l’eventuale assegno trova il figlio quale diretto destinatario, andando così a fugare ogni precedente dubbio”. D’altra parte la modalità dell’assegno (forma indiretta) era ben giustificabile con l’assunzione delle proprie responsabilità da parte del figlio, riconosciuto adesso capace di autogestione e creditore verso entrambi i genitori, secondo modalità che sarebbe stato auspicabile ridefinire o almeno riconsiderare. Possibilità su cui si è regolarmente sorvolato, sulla scia delle formulazioni ante riforma del 2006, che dal punto di vista del genitore unico affidatario parificavano sotto sostanziali profili il figlio minorenne a quello maggiorenne non autosufficiente economicamente. Anzi, il regime monogenitoriale veniva rafforzato a tal punto che per soddisfare l’obbligo il genitore onerato (l’unico…) non era automaticamente legittimato a versarlo a mani del figlio, ma occorreva che al giudice giungesse una specifica richiesta in tal senso da parte di quest’ultimo, altrimenti la scena restava dominata dal “genitore collocatario”. Giova, in tal senso, ripercorrere ex pluris le considerazioni svolte da Cass. 18008/2018, dodici anni dopo la svolta del 2006, quando la tradizione monogenitoriale avrebbe potuto e dovuto essere superata : “Invero, secondo il consolidato orientamento di questa Corte il genitore separato o divorziato tenuto al mantenimento del figlio maggiore non economicamente autosufficiente e convivente con l’altro genitore, non può pretendere, in mancanza di una specifica domanda del figlio, di assolvere la propria prestazione nei confronti di quest’ultimo anziché del genitore istante.

Invero, anche a seguito dell’introduzione dell’art. 155 quinquies cod. civ. … , sia il figlio, in quanto titolare del diritto al mantenimento, sia il genitore con lui convivente, in quanto titolare del diritto a ricevere il contributo dell’altro genitore alle spese necessarie per tale mantenimento cui materialmente provvede, sono titolari di diritti autonomi, ancorché concorrenti, sicché sono entrambi legittimati a percepire l’assegno dall’obbligato (Cass., n. 25300/13; ord. n. 24316/13); di conseguenza, il genitore obbligato non ha alcuna autonomia nella scelta del soggetto nei cui confronti adempiere.

In particolare, gli argomenti posti a sostegno del motivo di ricorso fanno leva sul presupposto che l’arte. 337 septies c.c. attribuirebbe al figlio maggiorenne ma non economicamente autosufficiente il diritto esclusivo di chiedere percepire la somma liquidata per contributo al mantenimento non prevedendo la norma la legittimazione concorrente del genitore convivente, sicché il giudice dovrebbe motivare il versamento diretto sulla base di gravi ed adeguate ragioni. Tuttavia, gli argomenti non appaiono tali da poter sovvertire la richiamata giurisprudenza atteso che il richiamato orientamento è fondato sul presupposto della mancata richiesta del figlio maggiorenne cui è subordinato il pagamento diretto.”

Una tesi sconcertante, che rende faticosa anche la sua contestazione. Anzitutto in regime condiviso il “genitore convivente” non dovrebbe esistere e di fatto non esiste perché non è lecito trasformarein qualitativa una differenza che di regola è solo quantitativa. Inoltre, non è dato comprendere perché la doppia legittimazione a ricevere il contributo (ammessa e non concessa) dovrebbe togliere all’obbligato la possibilità di scelta: appare ben più logico sostenere che è corretto il versamento sia all’uno che all’altro soggetto. Infine ( ma solo per non dilungarsi) lascia di stucco la giustificazione finale, che può così tradursi: effettivamente le ragioni del ricorrente sono fondate (ovvero la legge prescrive altro), ma la Suprema Corte si è sempre espressa diversamente, quindi… . Video meliora proboque, deteriora sequor. Il massimo della autoreferenzialità.

Ben diversa adesso, tuttavia, la lettura dell’ordinanza: “… l’estraneità del tema al rapporto fra i genitori risulta in modo incontrovertibile dal diritto positivo: l’assegno “è versato direttamente all’avente diritto” “. Addirittura, si deduce dal disposto che non solo il genitore “convivente” non avrà più titolo per agire in giudizio contro il genitore obbligato, ma un versamento del contributo nelle sue mani potrà essere contestato dal figlio maggiorenne, che dichiarerebbe legittimamente di “non avere percepito alcunché” (come osservato acutamente a suo tempo da Mario Finocchiaro). Non solo: la Suprema Corte percepisce che continuare a far interagire i genitori ai fini del mantenimento di un figlio ormai maggiorenne non fa che accrescere tensioni e malessere: “il reale conflitto che emerge e gli interessi sottesi, che impropriamente giocano un ruolo, sono quelli tra i genitori, non con il figlio maggiorenne ormai adulto.”. E a ciò associa una diversa lettura della presenza del verbo servile. Anzitutto deve verificarsi che effettivamente il figlio, non per sua colpa, non è in grado di automantenersi. Dopo di che il giudice ha facoltà di disporre un soccorso in suo favore, precisando che, riscontrato il sussistere delle circostanze che fondano il diritto, il soccorso deve essere disposto: “alla raggiunta prova della integrazione delle circostanze che fondano il diritto, il giudice sarà tenuto a disporre l’assegno in discorso.”.

Il principio di autoresponsabilità

Le conclusioni appena accennate trovano poi piena giustificazione in una ampia serie di considerazioni di buonsenso, che invocano non solo principi di equità (ad es., nei confronti nel dovere di non chiedere ai genitori sacrifici sostitutivi di quelli che l’interessato sembra non disposto a compiere) ma anche sostenuti da una ricchissima serie di convincenti citazioni di circostanze nelle quali il diritto fa appello al dovere di essere autoresponsabili. Mediante considerazioni di buon senso si sottolinea che al di sopra dei trent’anni è lecito presumere che un figlio abbia completato la propria formazione nonché abbia avuto il tempo per trovare di che mantenersi. Anche qui, tuttavia, la Corte prende le distanze dalla prassi sostenendo che le ambizioni di un figlio ben possono ridimensionarsi in nome della dignità di una propria autonomia e in nome dell’obbligo morale di non chiedere propri genitori un sacrificio maggiore di quello che si è disposti a fare in prima persona. E dà risposta anche al diffuso alibi dei maggiorenni: non avere trovato una occupazione adeguata alle ambizioni legittimamente coltivate, visti i propri titoli di studio, prendendo le distanze anche da precedenti di legittimità (ad. es. Cass 1830/2011, che subordina la rinuncia al contributo alla percezione di un reddito corrispondente alla professionalità acquisita”). Dimostrando grande modernità e adeguatezza ai tempi la Cassazione invita il soggetto di cui si sta occupando (ma la tesi è del tutto generale) a ridurre eventualmente “le proprie ambizioni adolescenziali” pur di trovare il modo di auto-mantenersi. Una posizione perfettamente in linea con i recenti negativi interventi sulla automatica corrispondenza dell’assegno divorzile al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio. Si tratta, dunque, evidentemente, di un richiamo a principi ispirati a criteri di merito e dignità della persona, in dissenso verso precedenti (e attuali) scelte assistenzialiste: “Ciò conferma come, quando siano di rilievo i concetti del dovere e dell’autoresponsabilità – e non solo quelli del “diritto ad ogni possibile diritto” – dall’assistenzialismo anche il nostro ordinamento giuridico proceda di pari passo con l’evoluzione della società civile, pur corroborando tali principi con l’applicazione razionale e perdurante del principio di solidarietà ex art. 2 Cost.”. Ovvero: “il diritto al mantenimento del figlio maggiorenne … perchè sia correttamente inteso, occorre che la concreta situazione economica non sia il frutto di scelte irragionevoli e sostanzialmente volte ad instaurare un regime di controproducente assistenzialismo, nel disinteresse per la ricerca della dovuta indipendenza economica.”.

L’onere della prova e la titolarità del credito

Altro fondamentale aspetto dell’intervento della Suprema Corte è da vedersi nella inversione dell’onere della prova, che si sposta a carico del beneficiario, contro costante giurisprudenza precedente (ad es., Cass. 5 marzo 2018, n. 5088, secondo cui l’onere della prova per sottrarsi all’obbligo di mantenimento del maggiorenne grava sul genitore): “Non è dunque il convenuto – soggetto passivo del rapporto – onerato della prova della raggiunta effettiva e stabile indipendenza economica del figlio, o della circostanza che questi abbia conseguito un lavoro adeguato alle aspirazioni soggettive. Infatti, raggiunta la maggiore età, si presume l’idoneità al reddito, che, per essere vinta, necessita della prova delle fattispecie che integrano il diritto al mantenimento ulteriore.”

A favore di questo orientamento l’ordinanza rammenta, infatti, che “Ciò è coerente con il consolidato principio generale di prossimità o vicinanza della prova, secondo cui la ripartizione dell’onere probatorio deve tenere conto, oltre che della partizione della fattispecie sostanziale tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio riconducibile all’art. 24 Cost, ed al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova; conseguentemente, ove i fatti possano essere noti solo ad una delle parti, ad essa compete l’onere della prova, pur negativa (Cass. 25 luglio 2008, n. 20484; nonché ancora Cass. 16 agosto 2016, n. 17108; Cass. 14 gennaio 2016, n. 486; Cass. 17 aprile 2012, n. 6008; Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533; Cass. 25 luglio 2008, n. 20484; Cass. 1 luglio 2009, n. 15406).” Fondamentale passaggio, gravido di conseguenze, e del tutto opportuno, ove si pensi alla impossibilità per un genitore estraniato dalla vita del figlio di procurarsi le più elementari informazioni sulle sue attività – se lavora, se dà esami ecc. – a causa della privacy; e quindi di documentare la cessazione dell’obbligo.

Le modalità per ottenere il contributo e la sua gestione

La necessità di provare l’esistenza del diritto comporta già, di per sé, una valutazione del giudice. Passaggio, comunque, chiarito meglio come segue, a proposito dello scattare della maggiore età: “Da tale momento, subentra la diversa disposizione “in favore dei figli maggiorenni”, di cui all’art. 337-septies c.c., comma 1, ogniqualvolta essi siano “non indipendenti economicamente”: nella quale l’obbligo non è posto direttamente ed automaticamente dal legislatore, ma è rimesso alla dichiarazione giudiziale alla stregua di tutte le “circostanze” del caso concreto.

Esso sarà quindi disposto – pena la superfluità della norma di riserva alla decisione del giudice – non solamente e non semplicemente perché manchi l’indipendenza economica del figlio maggiorenne.

Affinché la disposizione menzionata abbia un qualche effetto, occorre, invero, eliminare ogni automatismo, rimettendo essa al giudice la decisione circa l’attribuzione del diritto al mantenimento, prima di quel momento inesistente.”

Comunque, una volta accolto il modello autoresponsabile introdotto dall’ordinanza restano peraltro alcune zone d’ombra. Una delle principali dalla comprensibile preoccupazione che un giovane studente della scuola secondaria possa trovarsi, per quanto brillante e del tutto in regola con i propri doveri, con un vuoto economico creato dai tempi tecnici necessari per avere il nulla-osta del giudice sulla prosecuzione del mantenimento. E’ un aspetto che l’ordinanza implicitamente considera nel momento in cui introduce il concetto di “presunzione” dell’esistenza del diritto e definisce estremamente lieve l’onere della prova in una situazione del genere. Chi conosce i tempi della giustizia, tuttavia, non si sente da ciò del tutto rassicurato. Ben di più giova riflettere sulla mancanza di interesse per gli obbligati a sospendere adempimenti che inevitabilmente verrebbero restaurati; per cui, come ancora l’ordinanza rammenta, nulla impedisce di continuare spontaneamente a contribuire.

Oltre a ciò, margini di incertezza riguardano il regime successivo alla prima valutazione del giudice. Appare impensabile che la decisione sia assunta una volta per tutte, poiché è la stessa ordinanza a stabilire che il diritto al mantenimento è conseguente all’esistere e al persistere delle circostanze che danno titolo ad esso. Se ne deduce che, ottenuto in giudizio il nulla osta al compimento del 18º anno quella decisione dovrà essere confermata in momenti successivi. Si deve quindi ipotizzare una periodica riconsiderazione, ad esempio annuale, che in linea di principio dovrebbe passare attraverso la valutazione del giudice. Salvo che la prima disposizione non preveda già una scansione nel tempo del diritto del figlio, che comunque andrebbe sottoposta a controllo.

Ma su tutto questo l’ordinanza tace; e la legge in vigore pure, il che fa intuire problemi. Non a caso l’esigenza di disciplinare i rapporti tra i genitori e il figlio maggiorenne era stata avvertita da tempo in sede parlamentare, dando luogo a proposte di legge trasversali pressoché identiche (identica la fonte giuridica e la sollecitazione) del tipo «Dell’assegno perequativo eventualmente stabilito per il mantenimento del figlio, o delle somme eventualmente versate dai genitori in favore del figlio quale contribuzione per il suo mantenimento, è titolare quest’ultimo quando diventa maggiorenne; il figlio maggiorenne è altresì tenuto a collaborare con i genitori e a contribuire alle spese familiari finché convivente. Ove il genitore obbligato si renda inadempiente, in caso di inerzia del figlio è legittimato ad agire anche l’altro genitore» (ddl 768, 18ª legislatura). Del tutto analoga, ad es., a quella contenuta nel ddl 2049 della 17ª legislatura.

Altra possibile criticità emerge dalla necessità di raccordare il tipo di gestione caratteristico del rapporto tra uno dei genitori e il figlio minorenne (improntato prevalentemente all’autorevolezza e ai poteri decisionali del genitore) e il nuovo regime prospettato dall’ordinanza una volta che il figlio abbia raggiunto la maggiore età, caratterizzato dalla sua assunzione delle medesime facoltà per tutto ciò che lo riguarda personalmente e direttamente. A tal proposito, dovrebbe essere respinta a livello giurisprudenziale la tentazione di accogliere dell’ordinanza 17183/2020 solo il contenimento della durata dell’assegno conservando la medesima strutturazione dei rapporti familiari. Se è corretto gravare i figli maggiorenni delle responsabilità che discendono dal nuovo status è anche doveroso concedere loro possibilità di effettuare a tutti livelli le proprie scelte di vita. Esattamente ciò che l’ordinanza sostiene: “La legge … fonda l’estinzione dell’obbligo di contribuzione dei genitori nei confronti dei figli maggiorenni, in concomitanza all’acquisto della capacità di agire e della libertà di autodeterminazione, che si conseguono al raggiungimento della maggiore età.”

Un esempio pratico della novità che si va ad introdurre può essere fornito dalla gestione di necessità ordinarie, come l’abbigliamento, ovvero delle cosiddette “spese straordinarie” (o meglio, le spese rilevanti tra quelle prevedibili non legate alla convivenza). Sul punto il messaggio dell’ordinanza è chiarissimo: “l’età maggiore” è “quell’età in cui si cessa di essere ragazzi e di accettare istruzioni ed indicazioni parentali per le proprie scelte di vita, anche minuta e quotidiana, e si diventa uomini e donne”. Ciò a fronte di una situazione (e una cultura giuridica) attuale radicalmente diversa: al di sotto dei 18 anni il “genitore collocatario”, tipicamente la madre, non di rado non solo lava e stira gli indumenti, ma provvede alla relativa scelta e acquisto, magari decidendo con amorevole cura anche quando sia il momento di cambiarli, deponendoli puliti sulla sponda del letto del figlio. Tutto regolare, trattandosi di oneri che per i figli minorenni rientrano tutti nell’assegno, secondo le previsioni dei Protocolli in vigore nei tribunali. Dopo di che, tuttavia, nella continuità attuale quasi sempre si prosegue sottomettendo anche il figlio maggiorenne a un regime di stretta dipendenza dal già “collocatario”, da una parte risparmiandogli ogni genere di fatica, ma insieme negandogli la possibilità di acquistare la capacità di autoamministrarsi, gestendo le risorse a lui destinate: insomma, di emanciparsi. E il perché è ben triste: si pensa e si scrive che: “Non si può consegnare tutto quel denaro [dell’assegno di mantenimento] nelle mani di un ragazzo di 18 anni e un giorno, perché lo sperpererebbe tutto la prima sera portando a cena la fidanzata”. Ovviamente considerazioni di questo tipo sorvolano sul fatto che il medesimo regime di “amministrazione controllata“ verrà utilizzato per anni a seguire, sino alla completa indipendenza economica, anche con figli ultra trentenni, come nel caso di specie. Così come si sorvola sulla incontestabile circostanza che quel medesimo figlio incosciente e scapestrato, di 18 anni e un giorno, può acquistare e vendere immobili, eleggere il parlamento e portare una pistola. Per tacere dell’aspetto fondamentale: non si possono costruire criteri di giudizio e prassi applicative fondate sulla presunzione della colpevolezza o della inadeguatezza di un normale cittadino. E’ un elementare principio di diritto.

Ebbene, secondo l’ordinanza tutto questo dovrebbe finire, almeno per i maggiorenni. E il modo c’è, anche se la Cassazione non la rammenta: la forma diretta del mantenimento, prevista prioritariamente dalla normativa (art. 337 ter comma IV c.c.). In questo modo il figlio prima dialogherebbe separatamente con ciascuno dei genitori facendo presente a ciascuno i suoi bisogni, divisi per capitoli di spesa e attribuiti in funzione del reddito: dopo di che, alla maggiore età, riceverebbe da ciascuno la somma necessaria a coprire quelle medesime esigenze, provvedendo personalmente.

D’altra parte, si può aggiungere, non si dà forse obbligatoriamente diritto di parola ai dodicenni? Allora non è ragionevole che a 18 anni si possano gestire direttamente le risorse a sé destinate? E se davvero si è convinti che sia troppo presto, l’unica via legittima di intervento è ritardare il raggiungimento della maggiore età, non certo discriminare i figli dei separati da quelli che vivono nelle famiglie unite, disponendo “cautele” che appartengono solo alla pseudo-sociologia e nulla hanno di giuridico.

Il destino economico del “genitore collocatario” e la tutela del “coniuge debole”

Cercando di comprendere e anticipare quali saranno le ricadute concrete delle indicazioni della Suprema Corte – se accolte – può essere motivo di preoccupazione la sorte del coniuge debole a seguito di questo suo nuovo orientamento. Realisticamente, la gestione delle risorse destinate al figlio maggiorenne in regime di convivenza con esso, oltre tutto conservando il godimento della casa familiare, rappresentava indubbiamente una sorta di ancora di salvezza, di ciambella di salvataggio per il genitore meno abbiente. Di regola la madre. È pertanto del tutto comprensibile che le valutazioni dell’ordinanza – anzi, meglio, i principi di diritto in essa enunciati – possano essere visti con apprensione. L’ordinanza, tuttavia, sul punto è estremamente chiara. L’articolo 2 della costituzione, ovvero il principio di solidarietà, continuerà ad avere pieno effetto. Dunque ciò che si vuole è solo che ciascuno riceva ciò che a lui spetta e che non si cerchi di risolvere i propri problemi per scorciatoie che la legge non ammette; anche se finora sorprendentemente praticabili. In altre parole, è la via surrettizia per risolvere le difficoltà che non può essere considerata accettabile, fermo restando che il soggetto debole avrà tutto il diritto di chiedere un adeguato sostegno con un’iniziativa, però, a sé stante.

D’altra parte l’ordinanza prende posizione, con lo stesso spirito, anche sul problema dell’assegnazione della casa familiare, ribadendo che ai fini della permanenza di un diritto al godimento della casa familiare la coabitazione dovrà avere carattere di stabilità e continuità. Mentre in precedenza era stato più volte affermato che anche lo studente fuori sede, che tuttavia rientrasse in occasione delle vacanze nella casa familiare, dava diritto al genitore collocatario di mantenervi la residenza.

In realtà, come già osservato, il vero problema, che dovrebbe influire già oggi sia sulla gestione delle risorse che sull’assegnazione della casa familiare e sul permanere del diritto ad abitarvi in presenza di un figlio maggiorenne non autonomo, non consiste tanto nella quantità di giorni che un figlio trascorre presso un genitore rispetto a quando si trova altrove, quanto nel fatto che divenuto maggiorenne può oscillare in modo imprevedibile tra l’abitazione del padre e quella della madre: il che rende non plausibile ogni attribuzione del godimento della casa familiare in nome della “convivenza” con il figlio. Ovvero vanifica ogni possibilità di deroghe rispetto ai criteri ordinari, fondati sui diritti reali nei confronti del bene. Non a caso il Tribunale di Varese – probabilmente avvertendo il problema – ha inserito nelle proprie Linee guida per la separazione l’obbligo di dichiarare presso quale genitore intende risiedere il figlio maggiorenne. Una imposizione giuridicamente irricevibile da parte del figlio – soggetto di piena capacità di agire – ma significativa di un imbarazzo applicativo di chi persiste nel sostenere a oltranza modelli monogenitoriali; resa più grave dal fatto che a quel documento rimanda il Ministero della Giustizia quale esempio da seguire.

Ancora una volta, comunque, come per tutte le scelte paritetiche, occorre respingere la tentazione di sostenere che questa decisione penalizza il figlio, perché così non è; di per sé. Difatti, se sono state applicate fedelmente le indicazioni dell’affidamento condiviso il figlio avrà frequentato equilibratamente entrambi i genitori e la casa familiare sarà stata assegnata a chi poteva vantare su di essa un diritto reale, che la presenza o meno del figlio non andrà a toccare nel momento in cui si emancipa. Ciò mentre il coniuge, se debole economicamente, avrà ottenuto un sostegno adeguato a reperire un alloggio adeguato, quanto meno perché per uguale tempo dovrà ospitarvi il figlio. Così come giustamente l’ordinanza rammenta le previsioni dell’art. 315 bis comma 2 c.c., in forza delle quali il “genitore debole” anche se ha con il figlio una prevalente convivenza non resta comunque senza tutele, perché questi, oltre che rispettare i genitori, “deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa”.

Si osserva, dunque, ancora una volta quanto moderna e coerente sia la valutazione dell’ordinanza, soprattutto se le si mettono accanto le previsioni del decreto legislativo 154/2013, che sul punto conserva il vecchio privilegio a favore del coniuge debole sull’assegnazione della casa familiare non modificando la legge 898/1970, benché incompatibile con le previsioni a vantaggio dei figli di cui all’articolo 337 sexies c.c., successivamente introdotte.

Le ripercussioni sull’applicazione dell’affidamento condiviso

Prevedibilmente il nuovo orientamento della Cassazione incontrerà notevoli resistenze, o interpretazioni riduttive, ponendosi in evidente contrasto con posizioni ideologiche, ammantate di pseudosociologia, di una parte della magistratura e della società civile, che mette al centro dei propri interessi la tutela del “coniuge debole”, anche quando questo va a danno del figlio. È interessante notare, a questo proposito, come all’“interesse” dei figli si faccia riferimento – e con grande enfasi – solo fino al momento in cui può essere utilizzato a vantaggio del coniuge debole: ovvero del genitore collocatario. Quando ciò non avviene, ad es. in occasione dei più drastici sradicamenti conseguenti alla volontà di costui di trasferirsi altrove – anche in Siberia – si verifica puntualmente l’opposto, ovvero ciò che andrebbe direttamente a suo vantaggio passa in secondo piano rispetto al danno – si dice – che subirebbe staccandosi dalla sua principale figura di riferimento: il genitore collocatario. E un altro eclatante esempio è fornito proprio dal mantenimento del figlio maggiorenne, per le ragioni appena viste.

A ben guardare, dunque, l’ordinanza, anche se apparentemente sembra penalizzare i figli maggiorenni di genitori separati ponendo un limite temporale al diritto al mantenimento, in realtà in tutte le situazioni ordinarie, numericamente di gran lunga prevalenti, li ricolloca nella posizione di tutto rispetto che compete loro in quanto cittadini a priori affidabili come tutti gli altri e quindi in grado di autogestire le risorse ad essi destinate, così accelerando e facilitando il giusto processo di emancipazione. Dunque, se qualcuno perde dei vantaggi è solo chi non se li merita; ma per tutti gli altri ci sono solo passi avanti. Ad una attenta lettura niente altro vuol dire il principio di autoresponsabilità: è un investimento per il futuro – scommettendo sui giovani – che lo Stato intende compiere, oltre che un atto dovuto se si vogliono evitare discriminazioni contrarie alla nostra Costituzione.

D’altra parte, volendo cercare di dedurre, senza forzature, l’attuale orientamento della Suprema Corte in merito all’applicazione dell’affidamento condiviso quale può emergere dai contenuti dell’ordinanza in esame, si osserva che, pur mancando una diretta presa di posizione, si riscontra nel testo una serie di impegnative affermazioni, appena appena velate dall’inevitabile garbato rispetto per la giurisprudenza precedente. Certamente, quindi, non vi si legge esplicitamente “si è sbagliato nel creare un genitore prevalente”; tuttavia, di questa “prevalenza”, così come di una qualsiasi differenza dei ruoli, non c’è traccia. Anzi. Il rapporto di convivenza del figlio con ciascuno dei genitori, precedente alla maggiore età è considerato irrilevante. L’intera storia che precede la maggiore età sparisce. Ai fini del mantenimento il figlio “nasce” giuridicamente il giorno del suo 18º compleanno e la sua storia futura si svolgerà “a prescindere”. Si è lontani anni luce da quella sorta di intoccabilità dei “diritti acquisiti” dai genitori. Il principio, ripetutamente sottolineato dall’ordinanza, è quello, come già detto, della autoresponsabilità e della conseguente autodeterminazione.

Infine, avere restituito al figlio maggiorenne la gestione del contributo al suo mantenimento – lasciando intuire che in effetti tipicamente dovrebbero essere due, provenendo da ciascuno dei genitori – già di per sé riduce drasticamente l’interesse ad essere indicati come “genitore prevalente”, il che lascia sperare in una significativa riduzione del relativo frequente e acceso contenzioso.

Conclusioni

In sostanza il provvedimento recentemente assunto dalla Suprema Corte rappresenta una pietra miliare nella storia recente del diritto di famiglia, collocandosi fra le tre più importanti decisioni che disciplinano l’affidamento condiviso, insieme alla 16593 del 2009 – che affermava l’irrilevanza della conflittualità tra i genitori ai fini dell’applicazione dell’istituto – e la 23411 del 2008 che, sia pure a denti stretti, riconosceva la priorità della forma diretta del mantenimento e la residualità dell’assegno. Non resta che augurarsi che non seguano ad esso letture distruttive ma, al contrario, rappresenti uno stimolo per allargare ulteriormente il numero dei tribunali che danno costantemente della riforma del 2006 una fedele lettura. In attesa che il Parlamento consegni al paese una sua inequivocabile e definitiva formulazione.

Va esclusa la tenuità del fatto se il padre non mantiene i figli per mesi

Va esclusa la non punibilità per particolare tenuità del fatto nei confronti del padre che non versa il mantenimento ai figli per diversi mesi. È quanto ha affermato la sesta sezione penale della Cassazione, con la recente sentenza n. 22523/2020 ribaltando la decisione del giudice di merito e dando ragione al pm.

I fatti
Il tribunale di Ravenna aveva prosciolto l’uomo in applicazione del disposto dell’art. 131-bis c.p. dal reato di cui all’art. 570 c.p., comma 2, per avere omesso il versamento delle somme stabilite dal giudice nei confronti dei figli minori.
Ma il procuratore della Repubblica ritiene violata la legge penale perché il giudice di merito ha riconosciuto la causa di non punibilità sebbene l’imputato avesse omesso il versamento del mantenimento ai figli minori per diversi mesi, versando peraltro importi minori di quelli dovuti e ponendo dunque in essere condotte criminose reiterate e ostative al riconoscimento dell’istituto.
Al ricorso diretto del pm segue anche quello della parte civile che chiede l’annullamento del provvedimento per i medesimi motivi.

La non punibilità per particolare tenuità del fatto
Gli Ermellini rammentano innanzitutto in sintesi i presupposti dell’istituto introdotto nel nostro ordinamento con D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28 che comporta l’esclusione della punibilità allorché ricorrano i seguenti presupposti:

1) il reato sia punito con la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena;
2) l’offesa sia di particolare tenuità, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133 c.p., comma 1;
3) il comportamento dell’imputato non sia abituale.

Con riferimento al comportamento “abituale”, precisano dal Palazzaccio, il comma 3 dell’art. 131-bis c.p. sancisce che possa ritenersi tale:
a) nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza;

b) nel caso in cui l’autore abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità;
c) nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate.

La decisione
Fatte queste premesse, i giudici della S.C. ritengono che nel caso di specie, “il comportamento delittuoso posto in essere dall’imputato non possa ritenersi occasionale o isolato, essendosi sostanziato nella reiterata violazione all’obbligo di natura economica (sia radicale, sia parziale), per un significativo arco temporale: esso deve, pertanto, ritenersi abituale secondo la definizione data dall’art. 131-bis c.p., comma 3”.

Ribadiscono, quindi, il principio di diritto più volte affermato, secondo cui “la causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto non si applica al reato di cui alla L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 3, in caso di reiterate omissioni nel versamento del contributo al mantenimento dei figli minori, essendo l’abitualità del comportamento ostativa al riconoscimento del beneficio ed essendo irrilevante la particolare tenuità di ogni singola azione od omissione”.
Per cui proscioglimento annullato e parola al giudice del rinvio.

Diritti di visita e incoercibilità del diritto-dovere del genitore non collocatario di incontrare il figlio minore. Inapplicabilità dell’art. 614-bis c.p.c.

La Suprema Corte, con ordinanza 6 marzo 2020, n. 6471 , si è pronunciata su una tematica assai delicata, che attiene alla coercibilità o meno, ex art. 614-bis c.p.c., del diritto-dovere del genitore non collocatario di vedere e tenere con sè i figli minori, in adempimento dei provvedimenti di separazione, di divorzio o di quelli che regolano i rapporti con i figli nati fuori dal matrimonio ex artt. 316, comma IV e 337-bis c.c..

Come è noto, a norma del primo comma dell’art. 614-bis c.p.c. “Con il provvedimento di condanna all’adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro, il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento”.

La predetta norma, introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 69/2009, prevede uno strumento di coercizione indiretta al fine di incentivare l’adempimento spontaneo degli obblighi non facilmente coercibili. La disposizione, infatti, impone, in capo al soggetto inadempiente, l’obbligo di pagare una somma di denaro al fine di indurlo a realizzare la sua obbligazione.

La questione, pertanto, attiene all’applicabilità o meno di tale disposizione normativa al peculiare caso in cui un genitore si sottragga al proprio obbligo di vedere e tenere con sé i figli minori.
Nel caso oggetto di pronuncia, il genitore collocatario, la madre, aveva chiesto ed ottenuto, in primo grado, che il padre venisse sanzionato, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 614-bis c.p.c. per l’inosservanza degli obblighi di visita fissati dal Tribunale.

La Corte d’Appello, adita in secondo grado in via di reclamo dal genitore non collocatario, aveva inteso confermare il provvedimento di prime cure, condannando il padre a versare alla madre la somma di € 100,00 per ogni futuro inadempimento all’obbligo di incontrare il figlio.

In controtendenza rispetto ai due precedenti gradi di giudizio di merito, gli Ermellini, con l’ordinanza sopra citata, hanno invece accolto il ricorso proposto in sede di legittimità dal genitore non collocatario, cassando senza rinvio il provvedimento impugnato e decidendo nel merito.

La motivazione è da ricercarsi, in via generale, nella natura stessa dell’obbligazione posta a carico del genitore non collocatario, per “ragioni d’indole sistematica che leggono nel diritto di famiglia un diritto speciale le cui relazioni ispirate al’attuazione dell’interesse preminente del minore rinvengono in esso fondamento e, se nel caso, limite”.

Secondo la Suprema Corte, il diritto-dovere di vista del genitore non collocatario si declina in un duplice contenuto: in quanto diritto, nella sua declinazione attiva, è tutelabile nei confronti dell’altro genitore (quello collocatario) che deve astenersi dal porre in essere condotte ostruzionistiche del diritto di visita; in quanto dovere, nella sua declinazione passiva, si basa, invece sulla autonoma e spontanea osservanza dell’interessato. In altre parole, l’esercizio di tale dovere non può che essere rimesso alla libera scelta di colui che ne sia onerato, per una discrezionalità che – osserva la Corte – “pur non essendo assoluta e rivolta alla tutela dell’interesse indicato dalla legge, entro siffatto limite deve trovare ragione e termine ultimo di esercizio”.

Tuttavia, non può non considerarsi che, quale contraltare al diritto-dovere del genitore, si colloca il principio di bigenitorialità, che, affondando le sue radici nella Convenzione sui diritti del fanciullo, siglata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata nell’ordinamento interno con l. 176/1991, assurge a vero e proprio diritto soggettivo del minore a ricevere cura, amore ed educazione da entrambi i genitori, a prescindere dall’esistenza di un rapporto affettivo tra gli stessi.

Come sancito dalla Corte di Cassazione con ordinanza n. 9764/2019, infatti, il principio di bigenitorialità va inteso”come presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione e istruzione» del minore.

Come si rapportano, dunque, queste due posizioni, in apparenza coincidenti, nel caso in cui un genitore si sottragga al proprio obbligo di frequentazione?

Ebbene, secondo la Suprema Corte, non appare possibile considerare coercibile il diritto-dovere del genitore non collocatario, per più ordini di motivi.

In primo luogo, come sopra già accennato, per la sua peculiare natura. Trattandosi, infatti, di una “esplicazione della relazione tra il genitore e il figlio”, non è pensabile che esso divenga oggetto di una condanna ad un facere, sia pure infungibile.

E’ bene ricordare, infatti, che le visite genitori/figli costituiscono un aspetto essenziale in cui si esprime il rapporto genitoriale, che trova la sua fonte privilegiata nella Costituzione. A norma dell’art. 30 Cost., infatti, “E` dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio”.

Si tratta, quindi, di un potere-funzione non sussumibile negli obblighi la cui violazione integra, ai sensi dell’art. 709-ter cod. proc. civ., una “grave inadempienza” ed è destinato a rimanere libero nel suo esercizio quale esito di autonome scelte.

In secondo luogo, vi è da considerare che un provvedimento di condanna ex art. 614-bis c.p.c. andrebbe verosimilmente a pregiudizio del diritto del minore, collidendo inevitabilmente con il suo superiore interesse, inteso come “crescita ispirata a canoni di equilibrio ed adeguatezza”.

Come correttamente segnalato dalla Corte, infatti, l’interesse del minore andrebbe a subire “una monetizzazione preventiva e una conseguente grave banalizzazione di un dovere essenziale del genitore nei suoi confronti, come quello alla sua frequentazione” .

Non solo. A parere di chi scrive, vi sono altresì da considerare gli aspetti pratici di un provvedimento di condanna ex art. 614-bis c.p.c.: la costrizione ad adempiere per non dover corrispondere del denaro in conseguenza di violazioni e/o inosservanze, potrebbe avere ripercussioni negative sulla qualità stessa della relazione del genitore con il figlio, con conseguente grave pregiudizio per il benessere psico-fisico di quest’ultimo.

Ciò non significa, tuttavia, che le condotte inadempienti di un genitore non abbiano delle conseguenze. E’ inevitabile che, a fronte di una persistente situazione di disinteresse per il figlio minore, il genitore divenga destinatario – in ambito civilistico – di provvedimenti di modifica delle condizioni di collocamento e di affidamento, sino a giungere alla ben più grave e drastica pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 330 e 333 c.c.